A continuación, absolvemos las preguntas formuladas por los participantes del webinar: “Tercerización Laboral. Aspectos relevantes y procedimiento de fiscalización”:
1. ¿En el caso del sector agrario para los que son contratados como recolectores que es por temporada aplica también los mismos requisitos?
No. Las empresas que se encuentran dentro del ámbito de aplicación del régimen agrario se encuentran prohibidas de recurrir a mecanismos de tercerización laboral respecto de sus actividades principales, en consecuencia, los empleadores deben contratar directamente a dicho personal.
Base legal: literal l) del artículo 3 de la Ley 31110; artículo 16 del Decreto Supremo 005-2021-MIDAGRI).
2. ¿Si la empresa que presta el servicio de tercerización capacita a sus trabajadores en diferentes campos, pero recibe la capacitación constante del sistema que usa la principal, estas charlas serían una razón de desnaturalización de la tercerización?
No necesariamente, para la determinación de la existencia de la desnaturalización de la tercerización tiene que evaluarse el sentido práctico de la capacitación en el marco de la prestación del servicio de tercerización.
Así, por ejemplo, si la empresa tercerizadora necesita tener conocimiento del uso del sistema informático de la principal para realizar sus labores de mantenimiento y construcción de una planta externa (de acuerdo a los términos que se detallen en el contrato) no se producirá una desnaturalización de la tercerización.
3. ¿Sobre el núcleo del negocio me da el camino de cumplir o no cumplir con la ley, porque no especifica bien sobre el reconocimiento de una empresa?
En ese sentido, el Decreto Supremo No. 001-2022-TR, que incorpora a nuestra normativa legal la definición de núcleo del negocio y que prohíbe su tercerización laboral es de obligatorio cumplimiento desde su entrada en vigencia luego de su publicación en el diario oficial El Peruano.
La identificación de lo que es el núcleo del negocio tiene que hacerse atendiendo a la realidad concreta de cada empresa, para lo cual, el Decreto Supremo No. 001-2022-TR señala que se debe observar, entre otros: 1) El objeto social de la empresa; 2) Lo que identifica a la empresa frente a sus clientes; 3) El elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado que desarrolla sus actividades; 4) La actividad de la empresa que genere un valor añadido para sus clientes; 5) La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ganancias.
No obstante, si el empleador desea cuestionar la validez del Decreto Supremo No. 001-2022-TR y, por ende, evitar que le sea aplicable, puede interponer una demanda de amparo, una demanda de acción popular o una denuncia de barrera burocrática ante el Indecopi.
4. ¿Si la empresa que brinda el servicio de tercerización no usa sus propios equipos se estaría desnaturalizando el contrato?
No necesariamente. En la medida que resulte razonable la empresa que presta el servicio de tercerización puede emplear equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre y cuando, estos se encuentren en el ámbito de su administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral
Base legal: Numeral 4.3. del artículo 4 del Decreto Supremo 006-2008-TR.
5. ¿Si la contratista no paga la remuneración a sus trabajadores estos pueden exigir dicho pago a la empresa principal?
Sí. La empresa principal es responsable solidaria por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora establecidos por norma legal y devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. La responsabilidad solidaria caduca al año de la culminación del desplazamiento.
Base legal: Artículo 9 de la Ley 29245; artículo 2 del Decreto Legislativo No. 1038; artículo 7 del Decreto Supremo 006-2008-TR.
6. ¿En qué consiste el derecho de repetición de la empresa usuaria?
La repetición es el derecho que adquiere la empresa principal o usuaria de reclamarle a la empresa tercerizadora por todas las obligaciones que aquella se haya visto obligada a asumir por el incumplimiento de esta última para con sus trabajadores.
Base legal: Artículo 4 del Decreto Legislativo 1038.
