¿Qué sucede si por la naturaleza de las labores no es posible realizar la compensación posterior del trabajo?
Entre las diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19 el gobierno ha dispuesto la facultad para los empleadores de modificar el lugar de la prestación de servicios de sus trabajadores, de tal forma que las labores puedan realizarse de manera remota, siempre que la naturaleza de las labores así lo permita.
A diferencia del teletrabajo, en la modalidad de trabajo remoto las herramientas y los equipos informáticos no necesariamente son proporcionados por el empleador, sino que el propio trabajador los puede facilitar, sin que por ello exista la obligación de compensar al trabajador por tal aporte, ni tampoco de los gastos en que incurra para la realización de sus labores, como, por ejemplo, el servicio de Internet.
En relación a las normas de seguridad y salud en el trabajo en la modalidad de trabajo remoto, únicamente corresponde al empleador informar al trabajador sobre las medidas y condiciones de seguridad y salud en el trabajo, correspondiendo la obligación de su cumplimiento a éste último.
Asimismo, en caso el empleador, con motivo del trabajo remoto, le facilitara información de la empresa para la prestación de sus servicios, el trabajador tiene la obligación de cumplir con las normas de seguridad, protección y confidencialidad de la misma.
Para la realización del trabajo remoto el empleador debe identificar y priorizar a los trabajadores considerados en el grupo de riesgo, establecido por la Resolución Ministerial 084-2020-MINSA, tales como: personas mayores de 60 años, así como personas con comorbilidades: hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer y otros estados de inmunosupresión.
Por otra parte, según se establece en el Decreto de Urgencia No. 026-2020, en caso la naturaleza de las labores no fuera compatible con el trabajo remoto, mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19 el empleador deberá otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.
Al respecto, cabe señalar que el inciso l) del artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo No. 003-97-TR) concordante con el artículo 15 de la misma norma, establecen que el caso fortuito y la fuerza mayor son causales de suspensión perfecta del contrato de trabajo (licencia sin goce de haberes).
Así, compatibilizando esta norma con el Decreto de Urgencia No. 026-2020, resultaría factible que cuando por la naturaleza de las labores no sea posible la compensación posterior del trabajo, el empleador pueda otorgar al trabajador una licencia sin goce de haberes durante el Estado de Emergencia Nacional (o durante algunos días), toda vez que ésta situación califica como un caso de fuerza mayor.
Si bien esta conclusión, estrictamente jurídica, no conciliaría con la solidaridad que en estos momentos debemos de demostrar, se podría presentar situaciones concretas en las que las empresas se vean obligadas a tomar esta opción, por lo que esperamos que ante esta eventualidad el gobierno pueda tener capacidad de reacción.
Asimismo, si bien el artículo 15 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral posibilita que en casos de fuerza mayor se otorgue vacaciones vencidas o anticipadas al trabajador (ello con la finalidad práctica de que disponga de recursos económicos producto del pago de sus vacaciones), sin embargo la norma también precisa que las medidas que adopte el empleador deben evitar agravar la situación del trabajador.
Dada la cuarentena establecida por la declaración del Estado de Emergencia Nacional, los trabajadores no podrían gozar efectivamente de sus vacaciones debido a la imposibilidad de desplazamiento. No obstante, si bien se perjudicaría la situación del trabajador al no gozar adecuadamente de un descanso vacacional, tal situación podría ser menos agravante que la de no poder disponer de los recursos económicos (a través del pago de sus vacaciones) que le puedan permitir solventar sus gastos durante el estado de emergencia, por lo cual sí sería viable, previo acuerdo, el otorgamiento de descanso vacacional en el período de estado de emergencia.
Por otra parte, en el caso que un trabajador sea diagnosticado con COVID-19, ESSALUD le otorgará un subsidio por incapacidad temporal para el trabajo ascendiente a S/ 2,400 soles (el empleador ya no asumirá el costo de los primeros veinte días como está regulado actualmente). La entrega del subsidio se otorga en el plazo de cinco días hábiles de presentada la solicitud.
A partir del día vigésimo primero el subsidio seguirá a cargo de ESSALUD con las reglas establecidas en la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.