Análisis conjunto de la normativa laboral general y los Decretos de Urgencia emitidos recientemente por el gobierno
El Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que en casos de fuerza mayor (como sería el aislamiento social decretado por el gobierno) el empleador está facultado a otorgar licencias sin goce de haber a los trabajadores. Por su lado, los Decretos de Urgencia emitidos en los últimos días por el gobierno a raíz de la situación que estamos atravesando disponen que en determinados supuestos y mientras dure el estado de emergencia el empleador debe de otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.
Si bien ambas normas, el Decreto Legislativo y los Decretos de Urgencia, tienen la misma jerarquía normativa conforme se desprende del numeral 4 del artículo 200 de la Constitución Política, no existe un conflicto normativo en su aplicación como lo explicaremos en seguida.
Según el artículo 15 del Decreto Legislativo 728 ante situaciones de fuerza mayor se faculta al empleador a suspender de manera perfecta las labores (licencia sin goce de haber) hasta por un máximo de noventa días. Dicha decisión para que opere debe ser comunicada al Ministerio de Trabajo. Asimismo, según esta disposición normativa, en casos de fuerza mayor sería posible otorgar vacaciones vencidas o anticipadas al trabajador.
Por su parte, según el numeral 20.2 del artículo 20 del Decreto de Urgencia No. 026-2020 en aquellos casos en que la naturaleza de las labores no fuera compatible con el trabajo remoto el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.
Asimismo, de acuerdo al literal b) del numeral 26.2 del artículo 26 del Decreto de Urgencia 029-2020, en el caso de las actividades no consideradas como esenciales y siempre que no se aplique el trabajo remoto el empleador otorgará una licencia con goce de haber a los trabajadores con cargo a ser compensada con horas de trabajo con posterioridad al estado de emergencia, salvo que las partes acuerden otro mecanismo compensatorio.
Ahora bien, dado que el Decreto Legislativo No. 728, así como los Decretos de Urgencia 026-2020 y 029-2020 tienen rango de ley, por principio del Derecho, la aplicación normativa irá desde la más específica (el Decreto de Urgencia No. 029-2020) hasta la menos específica (el Decreto Legislativo 728).
En ese sentido, en el caso de actividades no esenciales en las que, además, no sea posible la realización del trabajo remoto, no se aplicaría la facultad del empleador de otorgar licencias sin goce de haber establecida en el Decreto Legislativo No. 728, sino lo establecido en el Decreto de Urgencia No. 029-2020. Por tanto, los trabajadores tendrán derecho a una licencia con goce de haber (consecuentemente, no sería posible el otorgamiento unilateral del descanso vacacional por parte del empleador).
Finalmente, de la lectura conjunta de los Decretos de Urgencia No. 029-2020 y No. 026-2020 se puede inferir en términos razonables que la licencia con goce de haberes se da siempre y cuando, por la naturaleza de la actividad del empleador y el cargo del trabajador, sea posible compensar las horas no laboradas en su oportunidad. Caso contrario y de forma excepcional, si tal compensación no fuera posible (y esto dependerá del tipo de negocio y las labores del trabajador o el plazo de su contrato) sería factible, en nuestra opinión, aplicar la suspensión perfecta de la relación laboral (licencia sin goce de haber). Sin embargo, aun en este escenario (imposibilidad de compensación) el empleador deberá otorgar al trabajador vacaciones vencidas o anticipadas y en general adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores conforme lo dispone el Decreto Legislativo No. 728.
